Legítima defensa del Patrimonio
Autor: Jorge Leonardo Frank
Comentaba el Diario Clarín en su edición del dia 5 de junio del corriente año sobre el joven Hernán Fontana, que abatió a un ladrón cuando intentaba robarle su auto el domingo anterior, en el barrio de Devoto, en la Ciudad de Buenos Aires, cuando llegaba desde Pergamino, Provincia de Buenos Aires, con su novia, para mostrar su vehículo en una reunión automovilistica de propietarios Peugeot 206. Fue en ese momento que se les acercó un hombre de unos 35 años, encañonó al joven y lo obligó a salir del auto, igual que a la chica.
Fontana tomó una cartera en la que guardaba su pistola, y bajó con ella. Sucedió sobre la calle Simbrón, casi esquina Allende. Luego de abatir al asaltante que murió en el asiento del conductor, con su pistola calibre 9 milímetros, registrada en el Renar, Fontana quedó detenido en la comisaría 45ª del barrio porteño de Villa Devoto. Posteriormente, fue trasladado a los tribunales de Talcahuano 550. Allí, constató el corresponsal de Clarín, que declaró dos veces ante el juez de Instrucción Nº 34 Federico Salvá, quien está a cargo de la causa.
El asaltante tenía antecedentes por delitos contra la propiedad, y los preventores descubrieron que estaba armado con una pistola 9 milímetros que fue secuestrada. OPINION LEGAL: El articulo 34 del Código Penal Argentino, comienza diciendo que: “No son punibles”, es decir, no esta sujeto a una sanción penal “el que obrare en defensa propia o de sus derechos (inciso 6)”, se debe entender esto como, la defensa de la integridad física, y la de sus derechos, aquí se está refiriendo la norma, a los que tiene sobre sus bienes patrimoniales, como en el caso que estamos examinando, la víctima del robo, al enfrentarse con el delincuente, hace uso de la fuerza –utiliza un arma de fuego-, para detenerlo y recuperar el bien sustraído. Hasta aquí la primera parte del concepto legal, está funcionando bien.
Pero cuando analizamos lo que a continuación preceptua la ley, es decir, que se pude obrar de ese modo, siempre que concurran las siguientes circunstancias –las que vamos a enumerar-, nos encontramos con alguna dificultad fáctica, para encuadrar legalmente a quien se defendió legitimamente, para determinar si lo hizo en legitima defensa propia y de terceros –su novia, conforme inciso 7 del citado articulo-, o adelanto, si bien, se trató de un exceso en la misma.
Veamos entonces, cuales son las mentadas circunstancias que deben acreditarse para ser recipiendario de la exención de sanción que implica haber actuado en legitima defensa, y ellas son, en primer lugar, que hubiera una agresión ilegítima –un asalto lo es-, en segundo lugar, que haya necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla –en este supuesto radica la dificultad de hecho, para determinar si el agresor fue abatido cuando amenazaba la integridad física de la víctima, o ya habia cesado tal amenaza-, y finalmente, en tercer lugar, se debe demostrar que, hubo falta de provocación suficiente por parte del que se defiende –y en el caso, no la hubo-. Vale decir que, Fontana, se encontraba, en el momento de la agresión, habilitado para ejercer su legítima defensa personal y patrimonial, pero según los relatos a los que pudimos acceder, reproducidos por la prensa.
Cuando le dispara a su asaltante, éste ya había cesado en su amenaza de agresión física, aunque seguía configurando el desapoderamiento ilegítimo de su patrimonio, lo que habilitaba a la víctima a seguir ejerciendo su derecho a la legítima defensa patrimonial, pero cuando observamos que, lo hace sin la necesidad racional del medio empleado, ya que para detenerlo, no necesitaba dispararle a él, sino que hubiera bastado con dispararle a las gomas del automóvil sustraido, para impedir su fuga, nos encontramos con que, tal conducta, encuadraría en lo que se denomina un exceso en la legítima defensa, ya que se habrían excedido los límites impuestos por la propia necesidad, conforme lo tipifica el articulo 35 del Código Penal, susceptible de una pena igual al que se le impondría a quien actua con culpa o imprudencia –la que puede ir de 6 meses a 5 años de prisión, e inhabilitación especial de 5 a 10 años, conforme lo dispone el articulo 84 del código citado-.
Distinto sería, si el malviviente le hubiera querido disparar a su víctima, desde el auto, cuando huía, porque ahí sí se habría configurado por parte de Fontana, una legítima defensa pura, no punible. De todas maneras, el instituto jurídico de la legítima defensa, determina la inversión de la carga de la prueba, y no funciona el principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, sino que este es vencido por el principio general de responsabilidad, y quien arguye la legitima defensa, debe probarla. Esto en un primer orden de cosas, y por supuesto, el mas importante.
En un segundo orden de cosas, nos encontramos, según las notas periodísticas, y yo diría en este caso, en carácter secundario, el hecho que, la víctima habria utilizado su arma de fuego ya cargada previamente, habria configurado el delito de portación de armas sin la debida autorización legal que prescribe el articulo 189 bis del Código Penal, lo que lo haría susceptible de una sanción de 3 años y medio, a 8 años y medio de prisión. Pero como en el caso según lo que preceptua la norma citada, se trata de un legitimo usuario vigente, con arma registrada, y por las circunstancias del hecho, y las condiciones personales del autor, resulta la falta evidente de utilizar el arma portada con fines ilícitos, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo, correspondiéndole además inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
Aunque, no debemos olvidar que de ser así estaríamos ante un concurso ideal de delitos, que conforme el articulo 54 del Código Penal, prescribe que cuando un hecho cayere bajo mas de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. Ahora bien, en mi opinión, aquí no se habria configurado el delito de portación ilegal de arma de guerra, como preceptúa el articulo 189 bis del Código Penal, ya que Fontana utilizó un arma de uso civil condicional, y la norma no lo tipifíca, concuerdo con la jurisprudencia que aplicada al caso concreto sigue la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.
Ello sin tener en cuenta que, considero inconstitucional, porque afecta y viola los derechos consagrados en los articulos 17 y 21 de la Constitución Nacional, lo dispuesto en materia de portación ilegal por el código, relacionado con los legitimos usuarios de armas, cuyas armas además, están debidamente registradas, tópico que, obviamente excede esta nota. Y finalmente, cabe colegir, que Fontana actuó prima facie, conforme lo prescribe también el articulo 285 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina, cuando establece que, en caso de flagrancia, es decir, cuando el autor del hecho –el delincuente- es sorprendido en el momento de cometerlo –in fraganti delito- o inmediatamente después, o mientras es perseguido por el ofendido –la víctima- o mientras tiene objetos del delito que acaba de participar, los particulares están facultados para practicar la detención –es lo que se conoce con el nombre de arresto ciudadano, conforme el articulo 287 del citado código-.
Por lo que, cabe colegir, que si Hernán Fontana, demuestra que le disparó al delincuente porque este lo seguía amenazando con su arma desde el automóvil, mientras se daba a la fuga con él, entonces sí habria actuado en legítima defensa propia y de terceros –su novia-, por lo que, nunca debió ser privado de la libertad, lo que daría lugar a que exigiera la reparación de los daños y perjuicios morales y materiales sufridos por el tiempo de su detención impropia. Para finalizar y como ejemplo de lo que considero una legitima defensa clara, sin excesos, ante la vista de todos, es el hecho reciente, que comentaba el Diario El Zonda de San Juan, en la edición del dia 7 de junio del corriente año, cuando relataba que una mujer alcanzó a ver cuando dos individuos le robaban a su hijo su Mp3. Ocurrió el martes cerca de las 13.30 horas, cuando esta mamá alcanzó a ver a dos muchachos que se le acercaron a su hijo Germán (13) y uno de ellos le arrebató su discman Mp3.
El chico caminaba por calle Saavedra y Mendoza, muy cerca de su casa. La Policía cree que estos dos sujetos estuvieron siguiendo a este adolescente desde el mismo momento en que salió del Colegio Nuestra Señora de Andacollo, donde cursa el octavo año. Fue en ese lugar donde los cacos le arrebataron de un solo tirón el reproductor de música que llevaba colgado en su cuello. No imaginaron nunca que uno de ellos terminaría detenido en la Seccional 17, después que la madre de Germán lo bajó de su bicicleta cuando pasaron a su lado y luego lo llevó hasta la comisaría a cachetada limpia y allí lo dejó a disposición de la Justicia.
El otro pudo zafar de la acción de Alejandra y se fue en el mismo rodado en el que andaban. En este hecho, la madre de la víctima, ejerció lo que se llama en doctrina, legitima defensa de terceros –la de su hijo-, y lo hizo conforme lo dispone la ley, y así lo acreditó, primero se encontró con que hubo una agresión ilegitima –el robo contra su hijo-, segundo, utilizó un medio racional para impedir o repeler la agresión, sus propias manos, frente a la superioridad numérica y física que representaban en ese momento los dos delincuentes, sin excederse, y tercero, su hijo no habia provocado suficientemente a los cacos, aunque cabe aquí una aclaración muy importante, aún si él los hubiera provocado suficientemente, bastaba con que su madre no hubiera participado de dicha provocación, para poder defenderlo legítimamente, como así lo hizo, conforme lo dispone el inciso 7, del articulo 34, del Código Penal Argentino, todo ello corolado por el hecho de que, también estuvo habilitada legalmente para perseguir a los delincuentes, para detenerlos y ponerlos a disposición de la autoridad policial y judicial, ya que se trataba de un caso flagrante, puesto que ella habia presenciado personalmente, la perpetración del robo, conforme lo prescribe el respectivo código de procedimientos en lo penal, actuando en consecuencia de inmediato, para hacer cumplir la ley.
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de Jorge Leonardo Frank.